Contendo apenas dois artigos e publicada em 13 de outubro, a Lei nº 12.506 buscou regular questão há muito tempo debatida no Judiciário: a fixação do aviso prévio de acordo com o tempo de serviço do empregado, conforme previsto na Constituição Federal (art. 7º, XXI).
A lei dispõe que o aviso prévio deve ser concedido na proporção de 30 dias aos empregados que possuem até um ano de serviço na mesma empresa. Estabelece, ainda, que ao aviso devem ser acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, em um total de até 90 dias.
Ocorre que, ao invés de por fim à discussão sobre o aviso prévio, a lei gerou dúvidas e interpretações diversas sobre situações que deveriam ter sido consideradas pelo legislador durante o processo de sua elaboração.
Olvidou-se o legislador de estabelecer as regras temporais de aplicação da lei, em especial no que diz respeito às rescisões de contratos cujo aviso prévio já se encontrava em curso quando da publicação da nova legislação.
Questionamentos sobre o tema têm se proliferado no meio jurídico. O texto legal não deixa claro, por exemplo, se a regra pode ser exigida dos empregados que pedem demissão. Controvérsias recaem, ainda, sobre o alcance da legislação aos empregados domésticos.
Ao invés de por fim à discussão sobre o aviso prévio, a lei gerou dúvidas
Um ponto de muita controvérsia diz respeito à consideração ou não da fração de tempo superior a um ano de serviço na contagem do aviso prévio. Isso porque a lei dispõe que o acréscimo de dias deve considerar cada ano de serviço prestado na mesma empresa após o primeiro ano de trabalho. Não há, pois, previsão expressa de que a fração de tempo menor que um ano deva ser considerada como um ano completo para fins de gozo e/ou pagamento de aviso prévio. Assim, após o primeiro ano de trabalho, qualquer fração de tempo inferior a um ano não pode ser considerada para fins de cálculo e duração do aviso. Se a lei não cuida de proporcionalidade, qualquer interpretação diversa é contestável.
No entanto, já há na doutrina entendimentos alternativos como, por exemplo, o de que, em não sendo interpretada a proporcionalidade anual, que então seja aplicada a proporcionalidade mensal, considerando cada avo após 15 dias, tal como se calcula para indenização de férias e de 13º salário, por analogia; outros consideram como ano completo o período que sobejar seis meses. Tais posições não são compartilhadas pelos autores deste artigo.
Outras lacunas da lei têm sido alvo de discussões no meio jurídico e logo serão submetidas à apreciação do Poder Judiciário. Nesse contexto, o presente artigo busca orientar os empregadores que têm se deparado com dificuldades na aplicação da nova regra aos casos concretos.
Segundo a nova lei, o período mínimo de aviso prévio é de 30 dias para os empregados que contam com até um ano de serviço na mesma empresa. Assim, não importa se o empregado tem ou não um ano de serviço completo. A fração de tempo deve ser considerada, pois a lei dispõe expressamente que o direito alcança o empregado que tem até um ano de serviço. E nem poderia ser diferente, já que a CF garante o mínimo de 30 dias.
O período máximo de aviso prévio perfaz 90 dias e resulta do acréscimo, aos 30 dias do primeiro ano, de mais três dias por cada ano de serviço completo, limitados ao total de 21 anos de trabalho. A partir do segundo ano, a fração de tempo deve ser desconsiderada, de modo que o pagamento e o período de aviso observem apenas a quantidade de anos completos de trabalho.
Vale ressaltar que as rescisões perfeitas e acabadas não são alcançadas pela nova regra, tendo em vista que a lei não retroage no tempo para modificar o ato jurídico perfeito.
Isso não ocorre com as demissões com aviso prévio trabalhado ou indenizado, cujos efeitos ultrapassaram 13 de outubro de 2011. Isso porque as rescisões só alcançaram status de ato jurídico perfeito após o início da vigência da lei.
O mesmo princípio se aplica também aos empregados que pedem demissão ou cumprem o novo período trabalhando. Caso não haja dispensa pelo empregador dessa obrigação, devem indenizar os dias respectivos, abatendo-se a quantia dos valores que lhe forem porventura devidos a título de verbas rescisórias.
Além da indenização do aviso prévio proporcional de acordo com o tempo de serviço, o período de tempo tem que ser considerado para todos os efeitos legais e isso inclui a incidência para cálculo de 13º salário e férias indenizadas em rescisão, além da projeção futura para fins de pagamento da indenização adicional prevista no art. 9º das Leis 6.708/79 e 7.238/84.
Por igual, se a dispensa for imotivada com o período do aviso cumprido, a redução das duas horas diárias se estende tanto quanto forem esses dias; se o empregado optar pela redução de dias trabalhados ao invés de horas, basta que se faça a proporção (regra de três), para se obter a quantidade de dias reduzidos.
Quanto aos empregados domésticos e rurais, a nova lei os alcança, já que não se pode olvidar que a CF é posterior à CLT e o dispositivo constitucional que garante o aviso para os empregados domésticos e rurais é o mesmo que garante o direito ao empregado urbano.
A regulamentação da nova lei é algo que se impõe, de forma que não se transfira ao Judiciário a interpretação e a aplicação a cada caso concreto. O prejuízo a empregadores e empregados será enorme, haja vista que até que a matéria seja sumulada, anos se passarão com entendimentos discrepantes proferidos pelos diversos tribunais pátrios, uns tendendo ao empregador, outros ao empregado.
Ricardo Rabello Soriano de Mello e Eduardo Augusto da Costa Brito são sócios do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff - Advogados
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Ricardo R. S. Mello e Eduardo A. C. Brito
Fonte: Site Contábil
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